不正当利诱性销售

　　不正当利诱性销售是指经营者违反诚实信用原则或违背商业惯例，不正当影响最终消费者购物决策，并使本来公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险的利诱性销售行为。

　　其主要可以分为以下两种行为。

　　①欺骗性利诱性销售行为。经营者以实际上不存在的利益作为诱饵来诱使消费者优先选择购买其商品或服务，消费者则为“巨大利益”的表象所迷惑而作出了不适当的购买决策。

　　②推销质次价高商品的利诱性销售行为。即经营者为了处理滞销的质次价高商品而以其他额外利益来转移消费者的注意力，使消费者为诱人的额外利益所迷惑而忽视了商品的品质和价格。

　　首先，经营者出于竞争的目的向购买者提供了超出商业惯例允许的丰厚利益，或者这种利益的给付有违诚实信用原则。通常情况下经营者有权以向购买者给付额外利益的手段来争取交易机会，但假若这种利益在同行业看来，即依商业惯例是不合理的，对其他经营者的正常经营活动造成了妨害，则应认定是不正当的，应加以规制。例如，经营者出售的折扣商品的价格低于其成本，则显属违背了公认的商业惯例。但是这一行为必须出于竞争的目的，如若出于社会福利、慈善、庆祝特定之纪念日或减少损失等其他正当之目的则不应视为不正当利诱性销售行为。此外，假若这种利益的给付有违诚实信用原则，则也应视为不正当利诱性销售行为。所谓诚实信用是一定社会制度下社会、经济、道德与伦理观念的集合物其目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序。⑹例如经营者以某种利益为诱饵来吸引顾客，而实际上这种利益并不存在，则这种利诱性销售就显然违背了诚实信用原则。

　　其次，最终消费者的购买自主权受到了这种利益给付的限制。这种限制是非强迫性的，而是由于经营者所给付的这种利益使最终消费者作为一个理性的人从表象上看来不得不作出这种选择。并且只需一定范围内的最终消费者形成了这种认识即可，而无须已实施购买之行为。另须特别指出的是不正当利诱性销售行为的实施对象只能是最终消费者。所谓最终消费者是指不再将其所购买的商品作进一步销售的购买人。之所以这样认定是由于最终消费者在交易中处于一种劣势地位，对该类销售行为缺乏专业性认识，容易受蒙骗从而使自己的合法权益受损。而其他购买者购买之目的是为进一步销售，因此一方面其理应具备相应的专业知识，而另一方面其可将这种受损的危险性通过销售转嫁于下一购买者。

　　最后，这种利诱性销售行为使公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险。公平合理的竞争秩序能促使竞争的效能化，即保障效能竞争的顺利进行。所谓效能竞争(Leistungswettbewerb)是指积极进取型的竞争。在效能竞争中，经营者通过提高自己的效益，完善自己的技能等手段，来争取市场交易机会，来扩大自己的销售范围，或促进自己的销售业绩。而不正当利诱性销售违背了效能竞争的原则，只是通过低级的降价、赠送礼品，甚至是欺诈行为来争取市场交易机会，从而使原本公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险。

　　1、模糊价格，不正当地影响了最终消费者的购物决策。由于经营者在销售中附加了某种特别之利益，使得最终消费者无法知道其所购商品的真正价格，同时由于最终消费者受到这种“丰厚利益”的影响，把原本应注重的商品或服务的质量、性能等抛之脑后，而过分注重于额外利益的多少，有时甚至为某种虚幻利益所迷惑而作出不适当的选择，使其合法权益受到了极大的损害。

　　2、助长经营者之间的攀比之风，阻碍中小经营者的发展。经营者在竞争过程中不是更多的关注于提高自己商品或服务质量，而是更多的想方设法进行价格比拼，设计价格陷阱。同时由于这种营销方式对消费者购物决策的巨大影响力，从而在更大范围的经营者之间引发价格战、赠品战、巨奖战，导致一些企业，特别是中小企业难以维系，走向灭亡。并且由于中小企业不具备大型企业的资本优势，因此在此种销售方式的比拼中明显处于劣势，而终将难逃倒闭的命运，这与我国当今鼓励中小企业发展的取向也是相违背的。

　　3、恶化竞争风气，扰乱市场秩序。如果市场竞争演变为一种不合理的“利益给付”的竞争，则必将陷入一种恶性循环，扰乱正常的市场竞争秩序，并终将导致一个市场体系的崩溃。

　　(一)在法的创制方面

　　1、在法律规定的内容上要注意原则性和灵活性相结合。即在《反不正当竞争法》中对不正当利诱性销售行为只作出原则性规定，而授权执法机关制定具体的实施细则，并由执法机关根据相关市场环境的变化作出适时的调整，如由执法机关依市场行情规定折扣的比例、附赠品的限额等。这样一方面可以保证主体法律的稳定性和严肃性，另一方面亦可增强整个法律系统的应变性。

　　2、在确定不正当利诱性销售行为的判断标准方面，要注意质化标准与量化标准的结合。所谓质化标准即明确不正当利诱性销售行为的具体概念，从行为特征上区分不正当利诱性销售行为和正当利诱性销售行为；所谓量化标准即通过对比例、数额等具体数量指标的规定来衡量一项利诱性销售行为正当与否。单纯的质化标准使法的实施具有很大的不确定性，实际的操作性较差；而单纯的量化标准只注重行为的形式而忽视了行为的实质，有可能使正当利诱性销售行为也受到打击，从而束缚了正当利诱性销售的开展。质化标准可以采用本文对不正当利诱性销售所下的定义，而量化标准则可借鉴德国的做法，对有奖销售的数额，附赠品相对所售商品的价值，折扣的比例，特别销售的次数和持续时间等作出规定。笔者草拟的判断标准法条轮廓如下：

　　经营者违反诚实信用原则或违背商业惯例，不正当影响最终消费者购物决策，并使本来公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险的利诱性销售行为为不正当利诱性销售行为。下列利诱性销售行为属不正当利诱性销售行为：

　　(1)有奖销售数额超过5000元的；

　　(2)附赠品价值与所售商品价值比例超过竞争执法机构规定的；

　　(3)折扣比例超过竞争执法机构规定的比例的；

　　(4)特别销售时间超过一周的或在一年内进行两次以上特别销售的；

　　(5)法律、法规另有规定的从其规定。

　　这样一方面可以通过质化标准准确区分不正当利诱性销售行为和正当利诱性销售行为，并增强法律的应变性；另一方面亦可通过量化标准增强法律的可操作性，并对当下比较严重的不正当利诱性销售行为进行突出的重点打击。

　　3、要明确赋予相关社会团体以诉权。德国《反不正当竞争法》赋予特定的团体以诉权，调动社会力量监督和制止不正当竞争，被认为是一种成功的做法。由此可见，发挥相关社会团体，如行业协会、消费者协会等团体的诉讼功能对有效监督和制止不正当竞争也是十分关键的。因为一方面这些社会团体相对于消费者而言处理诉讼的能力更强，收集证据的手段更多；另一方面，这些社会团体特别是行业协会熟悉相关行业的商业惯例，因此具备判定一项利诱性销售行为正当与否的专业知识和经验，从而更能准确的提起诉讼。不仅如此，不正当利诱性销售行为侵害的对象往往是一个群体，而通过社会团体代表这一批受损害者提起诉讼可以提高诉讼效率，达到诉讼经济的目的。

　　4、在法律责任方面，要丰富民事责任，强化行政责任，明确刑事责任。丰富民事责任即不仅要赋予受损害者以损害赔偿请求权，亦要赋予其停止侵害请求权、排除妨碍请求权。这样才有利于受损害者在相应阶段及时行使相应的请求权来制止不正当利诱性销售行为，达到事前预防，事中及时制止不正当利诱性销售行为的目的，避免在损害发生后才消极应对的被动局面。而强化行政责任则是出于我国当前公民和法人法律意识尚还不高的考虑。一些受损害的消费者、经营者不愿意卷入诉讼中，在受损时往往忍气吞声，甚至私下和不正当利诱性销售行为的实施者达成非法的和解协议，因此强化行政责任于现阶段有效规制不正当利诱性销售行为极为关键。并且还应增强执法机关在执法过程中的调查取证能力，赋予其诸如查封、扣押、冻结等权力。明确刑事责任则要求我们对不正当利诱性销售行为中行为性质极为恶劣的，危害极大的在刑法中明确规定惩治其的相应的刑事责任，如对单位犯罪主体规定巨额罚金刑等，从而有效压制当前不正当利诱性销售行为极为猖獗的局面。

　　(二)在法的实施方面

　　1、充分发挥《反不正当竞争法》中一般条款的作用。竞争手段是不断翻新的，不正当竞争行为也是不断变化的，任何一部《反不正当竞争法》都不可能涵盖所有不正当竞争行为，因此充分发挥法律中原则性规定的作用则至关重要。而且就现有法律资源而言，我国《反不正当竞争法》第二条实际上就是我国《反不正当竞争法》的一般条款，并且大多数不正当利诱性销售行为都是与该条规定相违背的，因此，在当前准确运用该条款打击各种不正当利诱性销售行为的功效将是十分显著的。德国依据其《反不正当竞争法》中一般条款的“善良风俗”原则打击各种新兴的不正当竞争行为的成功经验已足以说明一般条款的巨大功效。

　　2、积极发挥司法机关判例的导向作用。竞争法的突出特点在于其体现了判例法与成文法融合的特征。并且实际上我国最高人民法院的司法判例对各级人民法院具有一定的约束力，因此积极发挥司法判例的导向作用对于有效规制不正当利诱性销售行为也是十分重要的。同为大陆法系的德国在这一方面已为我国起到了很好的示范作用。

　　3、在执法机关的设立方面，要注重执法机关的独立性和专业性。由于不正当利诱性销售行为能为经营者带来巨大的经济利益，从而间接的影响地方政府的财政收入，因此只有建立独立于地方政府的竞争执法机关才能有效压制地方保护主义，排除执法过程中的不正当干预。基于此笔者建议设立垂直领导体制的竞争执法机关，于中央一级竞争执法机构直属国务院领导，而地方则由中央竞争执法机构的派出机构行使执法权。并且由于判断不正当利诱性销售行为的一项重要的标准是违背诚实信用原则和商业惯例，因此对不正当利诱性销售行为认定须具备大量的法学和经济学专业知识，所以组建一支专业的执法队伍对于准确认定不正当利诱性销售行为亦极为关键。同时笔者建议在执法机关内部设立一专家委员会，聘请资深学者及相关行业专业人士参加，对涉嫌不正当利诱性销售的行为进行听证并作出裁决。

　　没有竞争就没有进步，充分保障公平合理的、有效率的竞争是竞争法的宗旨之一。适时对当下比较严重的不正当竞争行为进行有效规制是稳定市场秩序的保障。同时值得注意的是保护竞争不等于监护竞争，保护竞争关键在于适时的干预和规制，而监护竞争则是将整个竞争系统框定在有限的空间范围内，其最终将导致竞争的僵化，发展的停滞。因此在对不正当利诱性销售行为进行规制的过程中，一定要切忌法律规定的僵化，一定要防止对法条的任意扩大性解释，一定要做到整体利益与竞争效率的协调统一。